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July. 2024

根据2023年《公司法》第六十九条和第一百二十一条的规定，有限责任公司和股份有限公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会职权，不设监事会或者监事。对于国有独资公司，也可选择设置审计委员会，同时不再设监事会。

随着2023年《公司法》的颁布实施，如何理解审计委员会的定位和职责关乎这一制度的成功与否。因此，本期法讯迅尝试对2023年《公司法》中审计委员会制度及相关规范作一解读与分析，以期帮助您加深理解、更清晰地做出选择和安排。

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公司如不设监事会/监事

是否必须设置审计委员会？

就有限责任公司而言，2023年《公司法》第七十六条规定：“有限责任公司设监事会，本法第六十九条、第八十三条另有规定除外”。第六十九条规定了有限责任公司可设置审计委员会代替监事会/监事。第八十三条规定了规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设监事会，设一名监事；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

第七十五条则规定了规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，也可不设董事会，设一名董事，行使公司法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。另外，《公司法修订说明》中也提到：“公司选择只设董事会的，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督”。

结合上述法条规定，可以做如下猜想：审计委员会与监事并不是完全强制性的二选一关系，对于股权关系非常简单的公司或规模较小的公司，法律允许极简的治理结构是：公司既没有董事会也没有监事会，只保留一位董事，同时兼任公司经理（同时适用第七十五条与第八十三条）。对于已经决定设立董事会的公司，则审计委员会与监事制度之间存在着强制性的二选一关系，要么设审计委员会，要么设监事会/监事。

就股份有限公司而言，2023年《公司法》第一百三十条规定：“股份有限公司设监事会，本法第一百二十一条、第一百三十三条另有规定的除外”。第一百二十一条规定股份有限公司可以设置审计委员会代替监事会/监事。第一百三十三条规定规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。相比于有限责任公司，股份有限公司没有“经全体股东一致同意可以不设监事”这一选项。

依据上述法条，可以推测，对于股份有限公司有3种选择：A.设置监事会；B设置审计委员会；C.设置1名监事。综上来看，如股份有限公司选择不设置监事会/监事，则必须设置审计委员会。

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审计委员会的委员应当如何产生

根据2023年《公司法》的规定，公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，然而2023《公司法》并未明确规定审计委员会具体的产生方式。如公司决定设置审计委员会，应在公司章程或另行制定的公司规章制度中明确审计委员会的产生方式。审计委员会的人员组成和提名、当选方式等都是公司需要考虑的问题。

人员组成

2023年《公司法》对于有限责任公司审计委员会人员组成没有特别要求，要求股份有限公司的审计委员会过半数成员应当是外部董事。上市规则要求上市公司审计委员会过半数成员应当是独立董事，并且全部成员应当为不在上市公司担任高管的董事。上述关于股份有限公司、上市公司的规定均体现了审计委员会的独立性要求。

因此，有限责任公司在创立初期或规模较小时很可能没有外部董事，即不在公司担任其他职务的董事，因此2023年《公司法》没有对有限责任公司的审计委员会成员的独立性做过多要求，可由公司根据实际情况和需求做出选择。

提名及当选方式

经检索巨潮资讯网披露的上市公司审计委员会工作制度，上市公司审计委员会通常由董事长、全体董事三分之一以上、独立董事二分之一以上或提名委员会提名，由董事会选举产生。人合性更高的有限责任公司及非上市股份有限公司也可根据自身情况参考类似设置方式，由董事长以及一定比例以上的董事提名，由董事会选举产生；或者在股东会选举产生董事时同时决定担任审计委员会委员的董事，无论设置何种方式，都需要在公司章程中明确写明。

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审计委员会能否完全替代监事会行使职权

2023年《公司法》规定的监事会权限如下：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

上述监事会的权限中，第（二）项、第（三）项和第（六）项内容均为对公司董事、高管的监督职能。

如果公司选择了设置审计委员会代替监事会，由于审计委员会为董事会下设机构，审计委员会成员同时也是董事会成员。审计委员会内的非外部董事能否有效行使对其他董事、高管的监督职能是存在疑问的。

因此，在目前审计委员会制度相关法律规定还不够完善的情况下，存量公司（尤其是有限责任公司）可以继续保留已有监事/监事会的设置，无需急于变更此部分公司治理结构，待相关法律及实践相对成熟后再做考量。